11 Jun Opinión de la Corte Europea sobre maternidad subrogada
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El 10 de abril de 2019 la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos emitió una opinión consultiva en respuesta a la consulta recibida de la Corte de Casación de Francia respecto al reconocimiento en la ley local de la filiación de un niño nacido por un convenio de subrogación de vientre celebrado en el extranjero en relación a la madre comitente (Request no. P16-2018-001).
La opinión consultiva reconoce como antecedente el caso Mennesson v. France (no.65192/11, 26 June 2014), en donde tras un procedimiento de subrogación de vientres realizado en Estados Unidos se intentó registrar al niño fruto de aquel bajo las leyes del Estado francés. La Corte de Casación Francesa elevó la consulta acerca de la registración de los niños y niñas nacidos mediante aquel método ante la Corte Europea de Derechos Humanos.
La consulta que eleva la Corte francesa sobre esta situación de hecho es encuadrada bajo el principio legal del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El art. 8 pondera en su primer apartado el respeto por la vida privada y familiar. A tal efecto, dice la norma: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.(…)”
El caso en concreto, propulsor de la consulta que eleva la Corte francesa, es el de una pareja en donde el padre presta sus gametos para llevar a cabo el proceso. No obstante ello, la esposa de aquel no prestó sus óvulos, sino que fueron aportados por una tercera parte. Por último, se utilizó un vientre, también ajeno, a la pareja francesa.
El conflicto surge porque se había anulado la registración del certificado emitido en Estado Unidos, ya que este identificaba a la pretensa madre como madre legal.
Sin embargo, la Corte francesa no reconoce obstáculo en el reconocimiento del niño por parte del pretenso padre, quien es a su vez el padre biológico. En tal caso, la Corte de Casación entiende que no permitir registrar la relación del niño con su padre biológico vulnera su derecho a la identidad y a su privacidad.
El conflicto se desarrolla en torno a la pretensa madre, quien es la esposa del padre biológico del niño en cuestión. En concreto, la Corte de Casación le consulta a la Corte Europea estos dos interrogantes:
1) Siendo que fue denegado el certificado de nacimiento extranjero por subrogación de vientres a los fines de ser inscripto en el Registro francés de nacimiento, matrimonios y muertes, toda vez que aquel designaba a la pretensa madre como madre legal, mientras que efectivamente se aceptaba la registración del certificado sobre el pretenso padre por ser en los hechos el padre biológico. En tal caso ¿Se encuentra el Estado francesa violando el margen de apreciación que prevé el art. 8 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales? En relación con ello. ¿Debería hacerse una diferenciación en la registración conforme con la utilización de gametos de la pretensa madre en la concepción del niño o niña?
2) En el caso de una respuesta afirmativa a cualquiera de las dos preguntas anteriores. ¿Sería posible para la pretensa madre adoptar al hijo de su esposo, el padre biológico, es decir estableciendo un vínculo legal de la madre con el niño, todo ello en cumplimiento con los requerimientos previsto por el art. 8 de la Convención?
Frente a ello, la Corte Europea responde que si bien, por un lado existe un riesgo en el reconocimiento legal por parte de la presunta madre en cuanto a la existencia de abusos mediante los acuerdos de subrogación, también existe una afectación sobre el derecho del niño a conocer sus orígenes.
No obstante ello, para la Corte la absoluta negativa e imposibilidad de reconocer la relación entre el nacido por subrogación y la pretensa madre es incompatible con el interés superior del niño y su crianza. A pesar de ello, esto no puede ser un reconocimiento automático debiendo ser analizado con cuidado en cada caso.
En el caso en concreto, lo que ocurre conforme la ley del estado francés es un reconocimiento por parte del padre biológico, quien en este caso es la misma persona que el pretenso padre, mientras que la pretensa madre, por no ser la madre biológica debería generar ese vínculo legal con el niño a través de lo que en Argentina conocemos como adopción integrativa.
Por último, la Corte europea, frente a la complejidad de la cuestión y recordando la gran cantidad de países que prohíben determinantemente la práctica de la subrogación de vientre, pone de manifiesto que la elección de medios para el reconocimiento de la relación legal entre el niño y los pretensos padres cae dentro del margen de apreciación de cada Estado, siempre considerando el interés superior del niño.
Cnfr. European Court of Human Rights, Grand Chamber, Advisory Opinion, Reques no.P16-2018-001, Consejo Europeo, Strasburgo, 10 de Abril 2019, pag.2
Cnfr. Ob.cit, pag 5 a 13.